WhatsApp fora do expediente pode custar caro para sua empresa

9 de fevereiro de 2017
Da não incidência do ISS sobre atividade de franquia
9 de fevereiro de 2017

É comum o uso do aplicativo no âmbito familiar, social e agora também no âmbito corporativo, facilitando a comunicação entre funcionários e gestores ou entre funcionários e clientes em qualquer horário, através de conversas particulares ou até mesmo em grupos.

Desta forma, o uso do aplicativo além de auxiliar a comunicação no meio corporativo, diminui as despesas com comunicação. Contudo, o recebimento de mensagens no whatsapp, assim como e-mails e ligações fora do horário de trabalho podem gerar o direito de recebimento de horas extras por parte dos colaboradores.

A CLT assegura o pagamento de horas extras independente do meio utilizado pelo empregado para a prestação de serviço após expediente normal, esteja ele presente ou não no ambiente físico do trabalho, com ou sem o uso da internet ou outros meios virtuais. O que garante este benefício é o artigo 6° da CLT.

Neste sentido, empregados que não estão sujeitos ao controle de jornada e que por consequência não tem direito ao recebimento de horas extras, a exemplo das exceções previstas no artigo 62 da CLT, podem comprovar através de mensagens de whatsapp que havia controle de jornada de trabalho através do aplicativo, ensejando assim o direito ao recebimento de horas extraordinárias.

De outra sorte, os colaboradores que possuem jornada de trabalho controlada por meio de registro de ponto, podem comprovar que recebiam mensagens de whatsapp, e-mails ou ligações fora do horário de trabalho, que as obrigavam a responder questões atinentes às suas atividades laborais, gerando também o direito ao recebimento de horas extras.

Todavia, é importante ter cautela, pois é necessário levar em consideração que as mensagens recebidas por si só não comprovam a jornada extraordinária, o que vai prevalecer neste caso é a obrigatoriedade em respondê-la fora do horário de trabalho, ou seja, um simples e-mail ou uma conversa telefônica trocada fora do local de trabalho não é suficiente para ensejar o pagamento de horas extras, sendo assim cada caso deve ser analisado de acordo com suas peculiaridades.

Pois bem, para fazer jus ao recebimento de horas extras o funcionário deve demonstrar a jornada de trabalho efetivamente cumprida, apresentando em Juízo cópia das conversas de whatsapp fora do horário normal de trabalho, registro de ligações, testemunhas ou qualquer outro meio probatório hábil a demonstrar a existência da subordinação exigida pela lei.

Para configurar um efetivo labor através de conversas efetuadas pelo whatsapp é necessário levar em consideração os casos em que a comunicação é realizada de forma contínua e desnecessária, exigindo do trabalhador diligências próprias de suas atividades laborais, as quais deveriam ser exigidas no horário do expediente.

Assim, para prevenir este passivo trabalhista a orientação é que a empresa implante políticas internas determinando que os funcionários não enviem e-mails ou façam ligações para a empresa fora do seu horário de trabalho, ou ainda que mensagens recebidas através do whatsapp referentes às suas atividades laborais não devam ser respondidas fora do âmbito laborativo.

Neste sentido, algumas decisões estão sendo tomadas pelos Tribunais Superiores, gerando, por conseguinte, o seguinte entendimento:

TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. 1) A limitação da jornada de trabalho é direito humano reconhecido internacionalmente e a duração máxima da jornada é garantia constitucional que deve ser amplamente protegida, evitando-se os perigos da invocação indiscriminada das excludentes legais de constitucionalidade duvidosa. 2) Para a incidência da regra excetiva prevista no artigo 62, I, da CLT, é imprescindível que no labor efetuado externamente, fora das dependências do estabelecimento empresarial, o empregador não possa exercer nenhuma espécie de controle sobre a jornada do contratado, mesmo que de forma indireta. 3) Caso seja possível o controle do horário de trabalho, seja por meio de roteiros pré-estabelecidos, da entrega de relatórios pelos trabalhadores ao término da prestação de serviços, uso de instrumentos telemáticos e informatizados, como telefone, tablet, computadores, pager, bip,GPS, inclusive com o emprego de ferramentas modernas como o uso do Skype, WhatsApp, MSN, redes sociais, não pode simplesmente o sujeito empresarial abster-se de fazê-lo, com o desiderato de não arcar com a sobrejornada, em total desrespeito aos direitos fundamentais trabalhistas específicos. Tal interpretação encontra-se alinhada à exigência do viés sistemático e teleológico da (re) leitura do ordenamento pátrio, para dar eficácia jurídica à limitação constitucional da jornada de trabalho para todos os empregados beneficiados pelo artigo 7º da CRFB. 4) Ademais, depois da reforma do artigo 6º da CLT, que reconheceu expressamente como modo de subordinação do trabalho prestado fora do estabelecimento do empregador, a utilização de meios telemáticos e informatizados de controle, são menores os casos de labor externo sem possibilidade de verificação pelo empregador. 5) A exceção ao regime de limitação das jornadas, consistente no trabalho externo, exige, também, a impossibilidade de controle das jornadas. Configurada a possibilidade e o efetivo controle, restam devidas as extraordinárias postuladas. Recurso da ré que se nega provimento.

(TRT-1 – RO: 00102070920145010004 RJ, Relator: SAYONARA GRILLO COUTINHO LEONARDO DA SILVA, Data de Julgamento: 06/05/2015, Sétima Turma, Data de Publicação: 03/06/2015)

Portanto, para ter uma maior segurança jurídica, o empregador poderá incluir no Regimento Interno da empresa, uma cláusula proibindo a utilização de ferramentas tecnológicas para assuntos relacionados ao trabalho durante o período de descanso. É importante salientar, ainda, que todos os meios de blindagem que a empresa dispor, poderá evitar graves prejuízos.

Neste diapasão, fica clarividente que a tecnologia aproxima, às vezes até demais. Achar o equilíbrio é fundamental.

Fabrício Didier
Fabrício Didier
Fabrício Didier é sócio do Escritório BLC Advogados, advogado militante e consultor na área trabalhista. Graduado pela Universidade Católica de Pernambuco – UNICAP e Pós-Graduado em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pelo Instituto Damásio Educacional.

Deixe uma resposta

O seu endereço de e-mail não será publicado. Campos obrigatórios são marcados com *