Da não incidência do ISS sobre atividade de franquia

O setor de franchising vem registrando um crescente desenvolvimento ao longo dos últimos anos. Segundo dados da ABF (Associação Brasileira de Franchising), só no primeiro trimestre de 2016, houve um aumento de 9,2% das redes franqueadoras, o que representou um faturamento de 31,3 bilhões de reais. No terceiro trimestre do mesmo ano o aumento foi de 8,8%, registrando o maior crescimento do setor de franquias nos últimos tempos.

Desse modo, resta evidente que, apesar da crise econômica, esse setor continua a crescer demonstrando sua força e tendência a resistir ao quadro adverso da economia.

Nesse contexto, diante do aumento constante dos valores envolvidos nesse ramo de atividade, temas como a incidência tributária do ISSQN sobre os contratos de franquia tem sido foco de intensos questionamentos.

São inúmeras as decisões favoráveis aos contribuintes no sentido de que não incide Imposto Sobre Serviços (ISS) em contrato de franquia. A discussão principal nos Tribunais abarca a cobrança de ISS cobrado em cima dos royalties pagos pelas franquias.

Isso porque, o royalty não caracteriza uma prestação de serviço, mas sim uma taxa que dá o direito ao franqueado (lojista) de usar o nome e a experiência da franquia (rede), não sendo possível, então, a incidência do ISS.

Porém, essa briga entre franquias (de qualquer natureza) e os Fiscos municipais está longe do fim. Atualmente em repercussão geral (Tema 300), os contribuintes aguardam a tão esperada decisão do Supremo tribunal Federal (STF) sobre o assunto.

O Sistema de Franquia é definido pela lei 8.955 de 1994 como a relação onde o franqueador concede ao franqueado o uso de direitos de propriedade intelectual associado à distribuição/compra e venda de bens e prestação de serviços.

A própria definição de franquia prescrita no artigo 2º, da Lei Federal nº 8.955/94, confirma que se trata de um contrato típico e complexo de cessão de direitos, que estipula uma série de direitos e deveres às partes contraentes, dentre eles, obrigações de dar, de fazer e de não fazer, e que, em razão disso, não pode inserir-se dentro do conceito de serviço.

O impacto tributário para o contribuinte é bem significativo. A alíquota do imposto (ISS) sofre variação de 2% a 5%, entre os municípios do Brasil, sobre o valor do serviço prestado.

A cobrança é motivada em decorrência da previsão legal contida na Lei Complementar (LC) nº 116 de 31 de julho de 2003, que veiculou nova lista de serviços tributáveis pelo ISS, incluindo a franquia (franchising) – item 17.08 – como serviços sujeitos à incidência do imposto municipal.

Com isso, a LC nº 116/2003 teria, expressamente, autorizado os Municípios e o Distrito Federal a tributarem o franqueamento e suas atividades-meio. Com a edição da referida lei, todos os Municípios brasileiros passaram, então, a editarem suas próprias Leis, contemplando a atividade de franquia como passível de incidência do ISS.

Dando a Constituição Federal competência aos Municípios para instituírem impostos sobre “serviços”, somente sobre o que se considerar efetivamente um serviço, poderá ocorrer a incidência do referido imposto. Ou seja, o fato de constar “franquia” na lista de serviços das leis Municipais não significa que estamos diante de uma prestação de serviço ou serviço de qualquer natureza.

Doutrinariamente há um consenso no sentido de que prestar serviço implica realizar Obrigação de Fazer, o que diferencia o ISS do fato gerador do ICMS, uma vez que este imposto, na parte relativa à comercialização de mercadorias, pressupõe a realização de típica Obrigação de Dar.

Tal posicionamento se coaduna com o entendimento já consignado pelo Superior Tribunal de Justiça e demais Tribunais Pátrios, no sentido de não se tratar, o contrato de franquia, de simples prestação de serviço, cuidando-se de contrato de natureza complexa.

A atividade de franquia caracteriza-se, portanto, como uma cessão de direitos que, sendo um negócio jurídico, não se configura como “prestação de serviço” na estrita acepção dada pelo Texto Constitucional, e, por isso, não pode ser tributada pelo ISS, como bem reconheceu os Tribunais de todo o país.